¿Quién controla la contratación pública de las organizaciones internacionales?

27 mayo, 2021
contratación organizaciones internacionales

Las organizaciones internacionales gozan de una serie de privilegios e inmunidades que les confieren sus acuerdos constitutivos o un tratado general. Con base en estas estipulaciones, y con el objetivo último de garantizar su total independencia, gozan de inmunidad funcional, lo cual incluye la inmunidad frente a la jurisdicción de los Estados nacionales y una inmunidad general frente a las acciones legales en los tribunales nacionales. En este contexto, desde hace algunas décadas existe un elemento de controversia que ha ido ganando peso en la doctrina y en la práctica jurídica, como es el de la responsabilidad y los sistemas de resolución de controversias disponibles para aquellos operadores económicos que celebran contratos públicos con las organizaciones internacionales. La realidad actual nos muestra un escenario variado, pero en el que predominan los inadecuados procedimientos de recurso interno, la imposibilidad de acudir a una jurisdicción o tribunal externo, y mecanismos de compensación insuficientes. 

¿Acceso a las licitaciones en igualdad de condiciones?

Debemos partir de la base de que las principales normas internacionales en materia de contratación pública –fundamentalmente GPA, pero también las regulaciones específicas para prestatarios de los organismos financieros–, imponen la obligación a los Estados parte de contar con un sistema eficiente de recursos, que garantice el acceso a todos los licitadores extranjeros en igualdad de condiciones con los nacionales. Es decir, unas garantías mínimas. Sin embargo, estas normativas no se pronuncian ni afectan a la contratación de las organizaciones internacionales –más allá de la posible función de inspiración de determinados preceptos o conceptos puedan jugar en la redacción de reglamentos internos–. Por tanto, cada organización genera sus propias normas de contratación, y en consecuencia, el sistema de recursos y reclamación aplicable.

En este contexto, se debe señalar, además, que el sistema de recursos difiere si nos encontramos ante un contrato ya formalizado y en ejecución, o por el contrario, en un procedimiento de contratación previo a la adjudicación (pre-award). En el primero de los supuestos, las cláusulas contractuales ofrecen generalmente un régimen de recurso más sólido, que permite con frecuencia acudir a órganos neutrales como el arbitraje internacional. Así, muchas de estas organizaciones (la OCDE o la Organización de Estados Americanos, por ejemplo), incluyen cláusulas de sometimiento a arbitraje internacional que afectan ala ejecución del contrato.

Sin embargo, como se ha mencionado, estas disposiciones se aplican únicamente a disputas en el marco del contrato firmado y formalizado, y no afectan a la fase de adjudicación, en el que las garantías se difuminan y que queda de nuevo desprovista de este tipo de salvaguardas.

La contratación indirecta (o financiada) ofrece más garantías

También debemos diferenciar entre aquellos escenarios en los que es la propia organización la que celebra el contrato, de forma directa, y aquellos otros supuestos en los que la organización actúa como sujeto financiador, es decir, en los que la organización internacional sufraga, total o parcialmente, un proyecto o un contrato que gestiona y celebra formalmente una entidad nacional. En estos casos, que podemos denominar “contratación indirecta”, las garantías son notablemente mayores, pues en primer lugar no se aplican las inmunidades de jurisdicción –se trata de actividades administrativas nacionales–, y en segundo, los intereses de los sujetos privados –operadores económicos– convergen con los de la entidad financiadora en la búsqueda de una gestión eficiente de los recursos –que requiere de controles y sistemas de transparencia y responsabilidad. Es el caso de las contrataciones financiadas con fondos europeos o con fondos del Banco Mundial, por ejemplo.

De todas las variantes mencionadas, la situación y la problemática más relevante se encuentra en la contratación “directa” de las organizaciones internacionales, y en las fases previas a la adjudicación. Es en esta fase, como adelantábamos, donde más elementos de riesgo encontramos, ya que en la mayoría de los casos no existe la posibilidad de acudir a un tribunal externo, sino un sistema interno de revisión. 

Además, debemos recordar que la fase de adjudicación ha demostrado ser, en la práctica de la contratación pública nacional a nivel comparado y en la UE, la fase en la que mayor riesgo hay de vulneración de principios fundamentales del derecho administrativo como la no discriminación, la igualdad, e incluso la integridad. Las dificultades para buscar solución a las posibles controversias que afectan estas fases contractuales afectan directamente a las garantías mínimas de los procedimientos y a los derechos e intereses de los operadores económicos implicados.

Cuatro sistemas de revisión

De entre todos los sistemas existentes, podemos identificar cuatro tipologías diferenciadas:

(1) Sistemas de recurso informal, en los que no está previsto ningún tipo de sistema formal de tutela frente a posibles incumplimientos en la fase de ejecución. Es el caso de UNICEF, el Programa Mundial para Alimentos (WFP), la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (ONUAA), o la Organización Mundial de la Salud (OMS), o la OCDE.

(2) Sistemas de recurso administrativo interno. Es el caso del EBRD (European Bank for Reconstruction and Development), que cuenta con un doble sistema de revisión interno con dos variantes en función de en qué fase contractual nos encontremos (antes de la presentación de las ofertas o después). También se encuentran en este escenario muchas de las organizaciones parte de las Naciones Unidas, como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (UNDP), la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS), o el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (UNHCR).

En estos casos, aunque podemos hablar de procedimientos de recurso considerablemente desarrollados y garantistas, ofrecen sin embargo algunas debilidades evidentes, ya que, incluso aunque el procedimiento se configure en varias instancias o se designe como órgano decisorio a otro diferente del que tramita el procedimiento de licitación, la resolución recae a menudo en un órgano parte de la misma organización, lo que debilita la neutralidad del enjuiciador –no se puede hablar, por tanto, de tribunales administrativos u órganos independientes.

(3) Sistemas de recurso administrativo externo o ante órganos independientes. Es el caso de las Naciones Unidas para las compras efectuadas por sus oficinas en Ginebra, Nairobi y Viena, que sigue un modelo que diferencia entre (1) quejas, (2) debriebings o aclaraciones a licitadores y (3) recursos o impugnaciones. Dentro de estas últimas, de acuerdo con el Manual de Adquisiciones de las Naciones Unidas (2020) existe una Junta de Examen de la Adjudicación de Contratos (JEAC), encargada de revisar las impugnaciones de las adquisiciones presentadas por los licitantes no seleccionados.

También dentro de esta categoría podemos encontrar el procedimiento usado por la Agencia Espacial Europea (ESA por sus siglas en inglés), que diseña en sus Regulations of the European Space Agency (ESA/REG/001) un mecanismo de revisión en tres niveles, y cuya tercera instancia está compuesta por compuesta por la Junta de Revisión de la Contratación (Procurement Review Board), un órgano independiente –formado por expertos legales externos a la organización­­– que será el encargado de decidir, en última instancia, sobre el fondo del asunto (artículos 54 y 55).

(4) Por último encontramos sistemas de revisión judicial, es decir, levado a cabo por tribunales externos. Es el caso de las instituciones de la UE, que reconocen la capacidad de acudir a su propio tribunal, el TJUE, ante posibles vulneraciones de derecho durante la fase de adjudicación previa a la formalización del contrato.  Así, en la UE, existen, además de instrumentos similares a los mencionados anteriormente, la posibilidad de interponer recurso ante el TJUE (artículo 122 del Reglamento Financiero 2018/1046).

Sin embargo, esta última tipología es marcadamente excepcional –únicamente las instituciones de la UE la prevén en la esfera internacional–, y nos encontramos, en definitiva, con un escenario heterogéneo, pero en el que predominan los mecanismos de supervisión frágiles, de carácter interno y en muchos casos informales, lo que dificulta en un buen número de organizaciones internacionales garantizar una tutela efectiva para los licitadores ante posibles quebrantamientos de los principios básicos de igualdad de trato y no discriminación. El control administrativo de las organizaciones internacionales y su sometimiento a los principios básicos en la gestión de fondos sigue siendo, pues, una tarea pendiente. 

Autor / Autora
Licenciado en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha y Diplomado en Derecho por la Universidad de Kent (Reino Unido); Máster en Contratación Pública (UCLM), Máster en Derecho Medioambiental y Sostenibilidad (UCLM). Doctor en Derecho por la misma Universidad con el título “Las medidas anticorrupción en la contratación pública en el nuevo Derecho español y de la Unión Europea”. Actualmente es Profesor Lector de Derecho Administrativo en la UOC y profesor asociado de Derecho Administrativo en la UCLM.
Comentarios
Deja un comentario