Las restricciones al uso turístico de viviendas particulares en tiempos de pandemia: ¿son compatibles con la libre prestación de servicios en la Unión Europea?

El uso turístico de la vivienda privada es un tema que ya hace años preocupa y está en la agenda de los ayuntamientos, sobre todo de grandes urbes como Barcelona, Madrid o París. En este sentido, al ser viviendas que no se ofertan en los mercados de alquiler de larga duración, agravan la ya preocupante escasez de viviendas de alquiler en las grandes ciudades.

Como se ha visto hasta hace poco más de un año en que se cerraron las fronteras de la UE a causa de la pandemia de la covid-19, el aumento -en muchos casos descontrolado-, de estos alquileres vacacionales y las molestias asociadas a los vecinos que conviven con las entradas y salidas constantes de turistas, ha comportado un debate entre las diferentes administraciones, sobre todo municipales, afectadas por este fenómeno. La mayoría de los ayuntamientos han intentado poner orden a este crecimiento desmesurado de viviendas destinadas uso turístico, restringiendo el número de viviendas destinadas a este uso.

Viviendas de alquiler turístico

El pasado 26 de agosto de 2020 entró en vigor el Decreto  75/2020, de 4 de agosto, de turismo de Cataluña, que deroga, entre otras normas, el anterior Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico. Respecto a esta nueva regulación de las viviendas de uso turístico, el Decreto establece que la capacidad máxima de estos alojamientos no podrá exceder de 15 plazas con el fin de compatibilizar la actividad de alojamiento turístico con la convivencia vecinal, el derecho al descanso y la prestación de un servicio de calidad. 

Para estas viviendas de alquiler vacacional debemos también aplicar la Ley catalana 5/2020 de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente. Y la Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña, que incorpora la disposición adicional décima, sobre el régimen especial del municipio de Barcelona. En este sentido, el Ayuntamiento de Barcelona puede establecer, mediante ordenanza y para las nuevas habilitaciones, requisitos particulares a las actividades de alojamiento turístico en viviendas de uso turístico y en hogares compartidos, así como limitaciones temporales y periodos máximos de vigencia.

No es objeto de este post analizar las limitaciones de las normativas municipales, en especial la de Barcelona, sino señalar que, atendiendo a las potestades de los municipios, las normativas municipales podrían comportar una restricción a la libre prestación de servicios en el mercado interior europeo.

Libre prestación de servicios en la Unión Europea

La regulación de la libre prestación de servicios (junto con el derecho de establecimiento), está recogida en los art. 56 a 61 del TFUE.

El concepto de “servicios” es amplio e incluye todas las actividades industriales, artesanales, mercantiles y las propias de las profesiones liberales (art. 57 TFUE), y se asienta sobre la base del principio de no discriminación y el cruce de fronteras.

Personas físicas y jurídicas

Así, cualquier nacional de un Estado miembro (EM) podrá prestar sus servicios (de manera temporal, permanente o discontinua, a cambio de una remuneración) en otro EM, disponga o no de un establecimiento en el Estado en el que quiera prestar sus servicios. Solo se le pedirá que esté previamente establecido en un EM de la Unión. A priori, se excluyen los nacionales de terceros Estados no miembros de la UE, aunque los art. 52 y 56 del TFUE prevén la posibilidad de extender este derecho a nacionales de terceros Estados, siempre y cuando cumplan los requisitos legales de extranjería establecidos por el EM en el que se encuentren y no supongan un peligro para el orden públicos, la seguridad y la salud pública (art. 52 TFUE).

Prohibición de restricciones

Tal y como se recoge en el art. 56 TFUE, -y tal y como rige para el resto de las libertades comunitarias-, quedan prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la UE para los nacionales de los Estados miembros (EE.MM.) que estén establecidos en un Estado miembro o sea el del destinatario de la prestación. Por lo tanto, los EE.MM. están obligados a eliminar cualquier traba u obstáculo que impida o dificulte el ejercicio de este derecho, sobre la base del principio de no discriminación.

Asimismo, y de acuerdo con el art. 59 TFUE, el Parlamento y el Consejo han venido adoptando Directivas destinadas a la liberalización de servicios concretos para facilitar el desarrollo de esta libertad, inicialmente con la adopción de directivas sectoriales destinadas a facilitar el ejercicio de profesiones liberales  y armonizando los requisitos de titulación y acceso al ejercicio de estas profesiones, y posteriormente, adoptando la Directiva 2006/123, relativa a los servicios en el mercado interior, con el fin de ayudar a la eliminación de los obstáculos jurídicos que todavía quedan dentro del mercado interior, y  garantizar la libre circulación de servicios, así como la libre circulación de los prestadores de estos servicios.

Excepciones y limitaciones

Las limitaciones previstas para el derecho de establecimiento son también las que deben aplicarse a la libre prestación de servicios. De modo que estas libertades podrán limitarse cuando estén relacionadas con el ejercicio del poder público o por motivos de seguridad y salud públicas.

Igualmente, aunque no está previsto en el TFUE, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha interpretado el art. 52 TFUE en el sentido de que el ejercicio de estas actividades puede limitarse en base a la protección del “interés público o interés general”. El TJUE ha considerado como intereses generales protegibles: el cumplimiento de las normas profesionales o deontológicas, la protección de la propiedad intelectual, la protección de los trabajadores, la protección del consumidor, o la protección del patrimonio histórico, arqueológico nacional y la difusión de su conocimiento, entre otros ejemplos de intereses generales. En todo caso, el Estado que lo invoque deberá probar que son medidas apropiadas y proporcionadas para la protección del interés general y que estas limitaciones no persiguen un interés económico. En caso contrario, se produciría una restricción no justificada a la libertad de establecimiento o a la prestación de servicios.

El papel del TJUE en el caso de las viviendas de alquiler turístico

En aquellos casos en que las normativas estatales sean contradictoras con las normas que regulan el funcionamiento del mercado interior (en este caso, las normas relativas a la libre prestación de servicios) se hace necesario acudir al TJUE, para que se pronuncie sobre la compatibilidad o no de las normas estatales con las normas europeas. Y en relación con las viviendas de alquiler turístico, y en previsión de posibles conflictos de la normativa municipal en Barcelona, ya se ha establecido una interpretación que deberá ser tenida en cuenta por los tribunales españoles.

Por primera vez, el pasado 22 de septiembre de 2020,  el TJUE emitió una sentencia respecto a la compatibilidad de una normativa municipal (en este supuesto es una norma adoptada por París), ante la presentación de una  pregunta (cuestión prejudicial) dirigida al Tribunal por un tribunal francés que estaba revisando una multa impuesta a una empresa dedicada a alquilar viviendas para usos turísticos a las que el ayuntamiento parisino no había otorgado previamente el cambio de uso. La empresa propietaria de estas viviendas alegaba que la directiva 2006/123 no imponía restricciones a la prestación de servicios, y que la actuación del ayuntamiento de París era contraria a esta directiva. (ver comunicado de prensa).

En su sentencia, el TJUE considera que estas normativas municipales no son contrarias a la Directiva de servicios, por motivos de interés general, y justifica y avala que las empresas dedicadas a este servicio deben pedir autorización al ayuntamiento de París para realizar un cambio de uso de la vivienda.

Tal y como establece el art. 9 de la Directiva de servicios que invoca el ayuntamiento de París, los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando reúnan una serie de condiciones, entre ellas, las establecidas en los literales:

• b) estar justificados por una razón imperiosa de interés general, y
• c) ser proporcionados a dicho objetivo de interés general.

En su análisis jurídico, el Tribunal analiza si la medida del ayuntamiento de París cumple con estos requisitos y establece:

En primer lugar, la medida debe estar justificada por razón imperiosa de “interés general”. En este sentido, para evaluar su aplicación, es preciso antes determinar, qué debemos entender por “interés general” en relación con el caso que nos ocupa. Así, el TJUE recuerda cómo ya determinó este concepto en sentencias anteriores y define el interés general para este caso concreto de viviendas de alquiler vacacional como la “lucha contra la escasez de viviendas destinadas al alquiler de larga duración”. Este motivo es el que, según el Tribunal “se convierte en una razón imperiosa de interés general”.

Y, en segundo lugar, la medida (en este caso la autorización que debe pedirse al ayuntamiento para realizar el cambio de uso de vivienda) debe ser “proporcional” al objeto perseguido. Objeto que en este caso es la lucha contra la escasez de vivienda. Según el Tribunal, no será posible alcanzar este objeto con una medida menos restrictiva, sobre todo “porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz”.

A partir de esta sentencia novedosa, consideramos que las administraciones públicas podrán tener más certeza sobre la compatibilidad de las medidas restrictivas que adopten en relación con el Derecho de la Unión Europea. En todo caso, la sentencia pone de manifiesto cómo el Derecho de la Unión Europea puede ser un límite a la adopción de normas por parte de los poderes públicos nacionales y nos recuerda que, en última instancia, corresponde al TJUE, a través del mecanismo de la cuestión prejudicial, determinar la compatibilidad con el derecho de la UE del derecho interno de los EE.MM.