Imagen, menores y centros docentes

Subir imágenes en las redes sociales es una actividad constante. Cuando estas hacen referencia a menores no siempre está claro quién decide. Si el uso de las redes sociales tiene lugar en un contexto educativo, el centro docente no siempre sabrá quién debe consentir.   

El Reglamento General de Protección de Datos (RGDP) regula expresamente la capacidad de los menores para decidir el tratamiento de los datos personales que les conciernen (art 8).  Este precepto dispone que cuando el tratamiento se base en el consentimiento, el menor podrá consentir el tratamiento de “sus” datos cuando tenga como mínimo 16 años. Por debajo de esta edad, será preciso el consentimiento de sus representantes legales. El art. 8 también autoriza a los EM a rebajar la edad contemplada, siempre que no sea por debajo de los 13 años.

Amparándose en este margen de maniobra, el art. 7 LOPDGDD regula expresamente el consentimiento de los menores de edad. Este precepto rebaja la edad a partir de la que el menor puede consentir el tratamiento de datos relativos a su persona a los 14 años. Por debajo de esta edad es preciso el consentimiento de los representantes legales. También se establece un régimen específico para aquellos casos en que el tratamiento se lleve a cabo en el marco de un acto o negocio jurídico más amplio para cuya celebración la legislación exija la asistencia de los representantes legales del menor.

El tratamiento de datos de los menores afecta un amplio abanico de sus vidas: relaciones sociales, familiares, contratación de bienes y servicios, ocio y también la faceta educativa. Precisamente este último aspecto fue objeto de análisis en la ponencia El tratamiento de los datos de los menores de edad en el entorno educativo presentada al Congreso Internacional: «La implementación del RGPD en España», organizado por la Universitat Jaume I y que tuvo lugar el 25 de febrero de 2021, en formato online.

Necesidad de una base legal

Para que los centros docentes (CD) puedan tratar información personal, como ocurre respecto de cualquier tratamiento, es necesario una habilitación (art. 6 RGPD). Esta puede consistir en una norma (por ejemplo la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación, LOE), en el consentimiento o bien en un contrato. Este último normalmente tendrá lugar entre los representantes legales del menor y el CD.

En cualquiera de estos supuestos surgirán un conjunto de derechos y obligaciones y se plantearán dudas relativas a quien tiene/puede consentir el tratamiento de la información personal de los alumnos menores de edad, si el propio menor o bien sus representantes legales. La cuestión es qué margen de maniobra tiene el menor. También debe tenerse en cuenta que en ocasiones la Ley determinará que los datos personales pueden tratarse por el CD sin precisar el consentimiento del menor ni de sus representantes, especialmente en los casos en que ello sea preciso para cumplir las finalidades de educación y orientación propias de los centros docentes (DA 23.1 LOE).

Disparidad de criterios: edad versus madurez del menor

En aquellos casos en que deba recurrirse al consentimiento para tratar los datos, la LOPDGDD, siguiendo al RGPD, establece una edad concreta, los 14 años, a partir de la cual el menor puede consentir el tratamiento de sus datos. Esto supone que el legislador ha desechado otro criterio, el de la madurez del menor, que se establece en otras normas que abordan la capacidad del menor. Este es el caso, por ejemplo, del art. 3 LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; el art. 162 del Código Civil, o bien el art. 9.3 c) Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente e información y documentación clínica.

La existencia de estos parámetros distintos puede comportar situaciones conflictivas en determinados casos, uno de ellos, el tratamiento de la imagen del menor.

La imagen del menor también constituye un dato de carácter personal (ex art. 4.1 RGPD, toda información sobre una persona física, identificada o identificable). Por esta razón se puede suscitar la duda relativa a qué norma resulta aplicable, si la LOPDGDD (dato personal) y por lo tanto exigencia de 14 años para poder consentir, o bien la LO 1/1982 (imagen) y en consecuencia, valoración de la madurez para evaluar la capacidad. De aplicarse este último criterio ello comportaría que un menor que tuviera 12 años pero fuera suficientemente maduro podría consentir el tratamiento de su imagen.

Ante esta dualidad normativa un criterio podría ser aplicar la ley especial, y por lo tanto la LO 1/1982 que regula específicamente el ejercicio del derecho a la propia imagen por parte de un menor (art 3). Sin embargo debe tenerse en cuenta que se trata de una Ley muy anterior a la LOPDGDD (aprobada en 2018).

Otro criterio podría ser que en el caso de tratar datos en el contexto de servicios de la sociedad de la información (SSI) sea de aplicación la norma relativa al tratamiento de datos personales y en el resto de supuestos, la LO 1/1982. Sin embargo, si bien el RGDP está contemplando el tratamiento de datos de los menores en el marco de la oferta directa a niños de SSI, la LOPDGDD no establece esta distinción y tiene un mayor ámbito de aplicación. De hecho la LOPDGDD resulta aplicable a tratamientos no automatizados y también a aquellos que no se consideren un SSI.

Por mi parte me inclino por la segunda interpretación de modo que si el tratamiento de la imagen tiene lugar en el marco de un SSI en sentido amplio o bien es un tratamiento en formato digital, primaría la aplicación de la LOPDGDD, mientras que en el caso del tratamiento en papel (ficha de un estudiante donde consta su foto) sería preferente la aplicación de la LO 1/1982.

El consentimiento no basta

Sin embargo, aunque se tenga el consentimiento, ya sea del menor o del representante legal, el CD debe ser consciente que ello no es una patente de corso que habilite cualquier tratamiento. Y ello porque también debe tenerse en cuenta la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, a la que el art. 84.2 LODPDGG hace un llamamiento.

Según esta norma, la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados (art. 4.2 LO 1/1996).

Por último, debe tenerse en cuenta que el concepto de intromisión ilegítima es muy amplio, de modo que se considera como tal: “cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales” (art. 4.3 LO 1/1996).

Por lo tanto, existe un último control, y es el de si el uso de la imagen es contrario a los intereses del menor (menoscaba su imagen), en cuyo caso se deberán disparar las señales de alarma y debería refrenarse el uso de la imagen.

Conclusiones

Hasta el momento se ha analizado la manifestación del consentimiento.

Sin embargo el problema es cómo se forma este consentimiento, especialmente en los casos en los que el menor pueda prestarlo por sí mismo. Es evidente que la sociedad en la que nos hallamos inmersos plantea retos totalmente impensables en el contexto en que se aprobó la LO 1/1982. Así mismo la trascendencia actual de colgar imágenes nada tiene que ver con el tratamiento de las mismas por los medios de comunicación en 1996 (año de aprobación de la Ley de protección jurisdiccional del menor).

En consecuencia, la formación de la voluntad del menor de modo que se percate de la trascendencia que tiene actuar en la red es un aspecto clave. A ello procura dar respuesta el art. 83 LOPDGDD. Se trata de un precepto con buenos propósitos y que debe aplaudirse. Sin embargo el problema puede ser que cuando se hayan aprobado los contenidos curriculares y se implementen, los peligros, riesgos y retos de las redes superen totalmente las previsiones del legislador. Además es probable que los alumnos sepan más que los adultos que deban enseñarles. Se trata sin duda, de una asignatura muy pendiente.