Gestación subrogada en España y el interés superior del menor

27 febrero, 2019

La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida dispuso en su art. 10 que es “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” y que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. La actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en consonancia con la anterior, no modifica su regulación, de modo que puede afirmarse que en España constituye una contratación ilícita y se entiende que atenta al orden público.

En España la gestación subrogada constituye una contratación ilícita y se entiende que atenta al orden público.

Así las cosas, y con objeto de eludir la regulación vigente numerosas parejas han acudido a países con regulación más laxa para llevar a cabo la gestación subrogada, solicitando luego la inscripción de la filiación en el Registro civil español de los consulados. La controversia entonces se ha desplazado al Tribunal Supremo –que niega la posibilidad de inscripción por derivar de un contrato contrario al orden público internacional español-,  al Tribunal Europeo de Derechos Humanos –el cual, en el asunto Mennesson y Labassee, puso de manifiesto como el mejor interés del niño debe primar sobre el orden público, obligando en consecuencia a Francia a inscribir la filiación del nacido y en el asunto Paradiso Campanelli condena a Italia- y a la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, por cuanto a través del Ministerio de Justicia los Registros civiles recibieron Instrucción para que se procediera a la inscripción de los niños procedentes de maternidad subrogada internacional.

Lo que está en juego no es el respeto de la decisión de unas personas a devenir padres, sino la forma en la que pretenden llegar a dicho objetivo

Gestación subrogada: un debate abierto

El debate continúa hoy más abierto que nunca, no solo por la inseguridad jurídica que genera esta indefinición sino por las sensibles cuestiones éticas que despierta y las respuestas aparentemente contradictorias que provoca. Por un lado, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Paradiso y Campanelli (II) en una segunda resolución acaba considerando que la conducta de los demandantes viola la legislación sobre técnicas de reproducción artificial de Italia cuyo legítimo objetivo es  prevenir un desorden y proteger los derechos y libertades del hijo.  Por otro, pone de manifiesto que hay otros aspectos que sopesar y que la existencia de “vida familiar” entre los afectados es una cuestión de hecho que no escapa de este debate.

Por su lado, el Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada del año 2017 pone el acento en el hecho de que la gestación subrogada remunerada conduce en muchos casos a situaciones de venta de niños y tráfico de seres humanos, y recuerda que ello no solo resulta incompatible con la dignidad humana si no que se halla proscrito en la Convención de derechos del niño. Resulta imperioso por tanto una regulación que evite que, por la vía de los hechos consumados, se atribuya carta de naturaleza a situaciones de ilegalidad, y se regulen casuísticamente los muy diversos supuestos que manifiesta la realidad, porque como bien indica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que está en juego no es el respeto de la decisión de unas personas a devenir padres, sino la forma en la que pretenden llegar a dicho objetivo.


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Autor / Autora
Catedrática de Derecho Civil de la Universitat Oberta de Catalunya, investigadora del IN3 (Grupo Consolidado INTERDRET), miembro del National Center of Technology and Dispute Resolution (NCTDR), del European Law Institute (ELI) y del International Mediation Institute (IMI). Es mediadora de AEPJMA y árbitro del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) y de la Cámara de Comercio de Madrid (CAM). Ha sido Delegada española en calidad de experta en las Naciones Unidas, Grupo de trabajo WG III de UNCITRAL sobre ODRs. Colabora con la Unidad de Excelencia Científica “Sociedad Digital: Seguridad y Protección de Derechos” de la Universidad de Granada. Especializada en Derecho civil, contratación electrónica, consumo, A2J y formas alternativas de resolución de litigios (ADRs / ODRs).
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