Discriminación por nacionalidad en la búsqueda digital de empleo en la Unión Europea

17 noviembre, 2020
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El pasado 27 de octubre, el Dr. Antonio Fernández Díaz presentó la ponencia Libre circulación de trabajadores y discriminación en la búsqueda digital de empleo en el marco de la II Comisión de Igualdad de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS). En el siguiente artículo podéis encontrar un resumen de la misma.

Si observamos los datos de Eurostat correspondientes al último trimestre de 2019 (antes de los efectos desestabilizadores de la COVID-19) veremos que los métodos que usan los desempleados para buscar empleo en la Unión Europea (UE) son los siguientes:

Fuente: Eurostat

En primer lugar, preguntar a amigos, parientes o un sindicato. En segundo lugar, estudiar ofertas de empleo. Esta opción incluye la consulta de portales de empleo virtuales y redes sociales profesionales. En tercer lugar, solicitar empleo directamente al empresario, lo que incluye el envío de currículum vitae por correo electrónico y la inscripción en las webs corporativas (apartado “trabaja con nosotros”). En cuarto lugar, contactar con un servicio público de empleo. En quinto lugar, publicar o responder anuncios de empleo, que incluye también el recurso a portales de empleo virtuales y redes sociales profesionales. En sexto lugar, contactar con una agencia de empleo privada (ETT, agencia de colocación, consultora de RRHH) lo que implica actualmente el uso de Internet para la inscripción en sus bases de datos y la consulta de las ofertas de empleo que publican, puesto que cada menos atienden personalmente al desempleado salvo para las entrevistas finales. En los últimos puestos quedan los métodos menos utilizados, como el acudir a una entrevista de trabajo, realizar exámenes y las acciones relacionadas con el emprendimiento.

Discriminación y vulneración del derecho a la libre circulación de trabajadores

Queda claro que Internet tiene un gran protagonismo a la hora de buscar empleo, especialmente cuando se recurre a portales de empleo y redes sociales profesionales. Ahora bien, ¿qué puede encontrarse una persona que utilice estos servicios?

En la red profesional LinkedIn podría descartarse su candidatura por residir en un país diferente al que oferta la vacante ya que el empleador que publica la oferta puede decidir excluir a no residentes en el país utilizando la siguiente herramienta:

Fuente: LinkedIn

Esta herramienta vulnera el derecho a la libre circulación de trabajadores establecido en el artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) y en el artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE). Este derecho no solo permite a la ciudadanía de la UE la circulación y residencia libre en el territorio de los Estados miembros, sino que también implica el derecho de “responder ofertas efectivas de trabajo”. Mediante el uso de esta opción se niega la posibilidad de ejercer el derecho a la libre circulación en su dimensión de acceso al empleo, fase precontractual protegida frente a conductas discriminatorias según la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE (caso C-248/83) que establece que las ofertas de empleo constituyen el paso previo al acceso al empleo y pueden producir un efecto restrictivo en este acceso. Nos encontramos ante una herramienta discriminatoria por motivos de nacionalidad.

Por otro lado, en el portal de empleo Infojobs se puede recibir el siguiente mensaje tras inscribirse en una oferta de empleo.

Fuente: Infojobs

En este caso, no se excluye a ciudadanos de otros Estados miembros de la UE sino más bien a aquellos que no residan en la provincia donde radica la oferta de empleo. No se descarta exactamente por motivos de nacionalidad sino por residencia.

No obstante, en este supuesto también se produce una discriminación por nacionalidad y una vulneración del derecho a la libre circulación de trabajadores. La proliferación de esta práctica puede “disuadir firmemente a determinados candidatos de solicitar el empleo y por tanto dificultar su acceso al mercado de trabajo”. Así se expresó la sentencia del TJUE  (caso C-54/07) que consideró como discriminatorias unas declaraciones públicas de un empresario que manifestaba que no contrataba extranjeros o personas de determinado origen étnico.

Del mismo modo, la sentencia del TJUE (caso C-237/94) afirmó que la prohibición de discriminación afecta “no sólo las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado (…) aunque se apliquen con independencia de la nacionalidad, afecten fundamentalmente o en su mayor parte a los trabajadores migrantes, así como los requisitos indistintamente aplicables que puedan ser cumplidos más fácilmente por los trabajadores nacionales que por los trabajadores migrantes o incluso aquellos requisitos que puedan perjudicar particularmente a los trabajadores migrantes”.

Determinados empresarios consideran que una elevada rotación del personal se evita contratando a trabajadores que residen cerca del centro de trabajo. Gracias a una serie de herramientas digitales se facilita la exclusión del proceso selectivo de las personas que no cumplen este criterio. Sin embargo, no estamos ante una práctica lícita porque el derecho a la libre circulación de trabajadores sólo puede limitarse por 3 vías:

  • Empleos en las Administraciones Públicas.
  • Razones de orden público, seguridad y salud públicas. Por ejemplo, las restricciones relacionadas con la COVID-19.
  • Razones objetivas independientes de la nacionalidad de las personas afectadas y proporcionadas al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional (doctrina del TJUE en los casos C-237/94, C-138/02 y C-346/05, entre otros)
Autor / Autora
Doctor en Derecho. Profesor del Grado de Derecho en la Universitat Oberta de Catalunya. Miembro del grupo de investigación "Fiscalidad, relaciones laborales y empresa" (2017 SGR 258). Sus principales líneas de investigación son los estadios previos del contrato de trabajo.
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