Acerca de la nueva Guía sobre mecanismos de resolución de disputas en línea (ODR)

Nota crítica a la Guía con directrices sobre mecanismos de resolución de disputas en línea (ODR) en procedimientos judiciales civiles y administrativos, emitida por el Comité de Ministros del Consejo de Europa a través del Comité Europeo de Cooperación Jurídica (CDCJ) en fecha 16 de junio de 2021.

Acaba de ser adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa una Guía con directrices dirigidas a los Estados miembros para auxiliar en la mejora del funcionamiento de sus mecanismos de resolución de disputas en línea (ODR) en procedimientos judiciales civiles y administrativos.

El documento aprobado constituye formalmente un conjunto de indicaciones prácticas cuyo objetivo anunciado es asegurar que los mecanismos de resolución en línea -públicos o privados- que se hallen vinculados con los tribunales sean compatibles con los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, para lo que deben resultar conformes con ciertos principios que garantizan los derechos fundamentales a un juicio justo, a un recurso efectivo, a audiencias orales y recursos en igualdad de armas. En definitiva, salvaguardias todas ellas para la preservación de los derechos fundamentales, en línea con lo destilado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos durante los últimos años, y objetivo muy loable si tenemos en cuenta que el artículo 6 del Convenio Europeo persigue garantizar el derecho a un proceso equitativo y el derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional cuando una persona ve sus derechos conculcados.

Será, por tanto, desde esta concreta perspectiva que convendrá interpretar el texto ahora adoptado, teniendo en cuenta que su contenido se ciñe a orientar a los Estados en la implantación y uso de modalidades -mejor, programas- de resolución de disputas de naturaleza exclusivamente adjudicativa y conectados con la actividad de los tribunales de justicia, y no así en sus modalidades facilitativas, negociadoras o meramente propositivas, como tampoco en las modalidades de resolución electrónica de disputas de naturaleza extrajudicial, sobre las que obra ya un sustancial instrumento de softlaw a nivel internacional, las Notas técnicas de la CNUDMI sobre la resolución de controversias en línea, Nueva York, 2017 así como los Estándares ODR del ICODR y los Principios éticos para los ODR del NCTDR.

Subrayamos con carácter liminar este concreto aspecto porque las notas explicativas del documento, en sus primeros párrafos, pueden dar lugar a cierta confusión, al referirse éstas en su primer y segundo párrafo a los mecanismos de resolución de disputas en línea (ODR) en su concepción clásica -amplia- y continuar, más adelante, poniendo como ejemplos de ODR meras herramientas tecnológicas de gestión procesal en el ámbito judicial -presentación de documentos en línea, pago en línea de tasas judiciales,  acceso en línea a los expedientes, etc.

¿A qué refiere el acrónimo ODR?

Las notas explicativas reconocen que existe una confusión generalizada respecto del término «ODR», si bien entiende por el mismo, cabalmente, que abarca las variantes electrónicas de resolución alternativa de disputas (ADR) organizadas habitualmente fuera de los tribunales. Sorprende luego que prescindiendo de esta idea incorpore en su rúbrica el término ODR para referirse única y exclusivamente al uso de las nuevas tecnologías en los procedimientos judiciales existentes. Todo ello genera nuevamente una aparente confusión, porque título, contenido y notas explicativas no se hallan bien correlacionados ni resultan, en consecuencia, coherentes entre sí.

ODR es un acrónimo asociado a las modalidades de resolución alternativa electrónica de disputas que, con el tiempo, han ido ampliando su alcance para abarcar también técnicas y mecanismos de resolución no solo extrajudicial sino también intra-judicial -programas de ODR anexos al tribunal-. Paralelamente, también la función de estas modalidades electrónicas articuladas en forma de programas y plataformas digitales ODR han ido incorporando, paulativamente, nuevas funcionalidades vinculadas a la gestión del conflicto, considerándose que no pierden su naturaleza en tanto el elemento tecnológico que constituye el ODR predomine en su función primera y principal de resolución y gestión del conflicto -dimensión externa-, que no de gestión interna del procedimiento empleado -dimensión interna-. En la práctica, sin embargo, no existe una línea divisoria clara entre esta dimensión interna y externa, como tampoco en sí constituyen herramientas online u offline, pues cada vez están más entrelazados y/u ofrecen a las partes ambas opciones.

Este nuevo alcance ha dado pie a algunas especulaciones acerca de si las meras herramientas tecnológicas incorporadas a la gestión de los expedientes judiciales, muy extendidas en los últimos tiempos por motivo de la pandemia de la COVID-19, constituyen en sí mismas ODR. Es solo de este modo que se explicaría como la Guía, ateniéndonos a sus notas explicativas, atribuye a los efectos que se propone, un contenido parcial y deslavazado al significante ODR. Parcial porque asocia este acrónimo a técnicas, mecanismos, herramientas y tecnología utilizados para la resolución de las disputas que completan, agilizan y facilitan funciones de los tribunales tradicionales cuando su actividad se lleva a cabo de forma remota mediante el uso de ordenadores o dispositivos móviles e internet; olvidando que constituyen también ODR las modalidades de negociación automatizada, las facilitativas y las propositivas de resolución. Y deslavazado porque se afirma que “los ODR están diseñados para facilitar las comunicaciones electrónicas” -mero instrumento- con el fin de obtener un resultado y acabar sosteniendo que los ODR “no son en sí mismos formas de resolución de disputas, sino tecnología de la información (TI) que se utiliza en los procedimientos judiciales”. De ahí que llegue a sostener, más adelante, que constituyen ODR las técnicas de análisis de big data, la automatización e IA en la medida en que afecten a procesos judiciales, o las plataformas para reuniones y audiencias judiciales en línea; y que defina los ODR como “cualquier tecnología de información en línea (TI) utilizada por un tribunal para resolver o ayudar a resolver una disputa”; para acabar asociando al significante “tecnología de la información y las comunicaciones” (TIC) tan solo “aquellas que proporcionan acceso a la información” a través de las telecomunicaciones, dejando al margen las vinculadas con la producción, tratamiento y comunicación de la información, y sin mención alguna a lo que constituye su común denominador, esto es, su representación en “código” informático.

Un punto de partida para la resolución de disputas online

Hubiera sido más clarificador que la Guía se hubiera referido a programas de resolución de disputas en línea en términos generales, destinados a aumentar el acceso a la justicia y a través de los cuales se trata de resolver las disputas en la plataforma ODR primero para luego, de no lograr alcanzar una solución puedan las partes acudir al proceso judicial tradicional interactuando plataforma y tribunal. Y pudiendo operar del mismo modo en el sentido inverso -tribunal a ODR-. Estos programas y plataformas ODR pueden incluir una amplia gama de funcionalidades técnicas, como asistencia, preparación de documentos legales, presentación electrónica, recursos educativos integrados para litigantes, intercambio y almacenamiento de documentos, etc. Y definidos los programas ODR, centrara la Guía sus directrices exclusivamente a aquellos de naturaleza adjudicativa que operan intra-judicialmente.

Salvada pues esta consideración, debemos aplaudir la distinción que efectúa entre ODR y Cyberjusticia -referido este último significante a la incorporación generalizada de TIC en el sistema judicial- y el esfuerzo y compromiso del Consejo de Europa por facilitar con esta Guía orientaciones ciertamente oportunas dirigidas a canalizar algunas preocupaciones con relación a los procedimientos judiciales que se auxilian hoy de muy diversas tecnologías de vanguardia, para que su uso no comprometa el derecho a un proceso equitativo o genere nuevas barreras al derecho a un recurso efectivo. Parte de la premisa que la implementación de los mecanismos ODR tienen como objetivo mejorar la efectividad de los procedimientos e incrementar el acceso a la justicia mientras se exigen las mismas garantías procesales de los procesos offline, permitiendo al propio tiempo que las partes participen sin estar físicamente presentes y agilizando todo el proceso en la medida de lo posible. Para lo cual efectúa algunas recomendaciones, entre las que destacaríamos las que señalamos a continuación.

Propone que las partes en los procedimientos sean identificadas utilizando mecanismos seguros, que los mecanismos sean fáciles de entender y asequibles para que puedan ser utilizados cómodamente por tantas personas como sea posible. Asimismo, que las partes conozcan cómo operan las herramientas ODR que se incorporen, cómo presentar una solicitud, cómo monitorear el progreso de los procedimientos y cómo acceder a las decisiones y que las partes conozcan si su caso será procesado con el auxilio de IA. Las partes deben tener asimismo acceso al expediente y documentos, y disponer de tiempo y medios suficientes para familiarizarse con su contenido. Respecto de la proposición y práctica de la prueba, el principio de equidad exigiría que se permita a las partes presentar pruebas de una manera que no las coloque en desventaja frente a otras partes y que puedan impugnar las presentadas por otras partes.

El resultado debiera poder ser ejecutable, sin que el mero hecho de ser resultado de un mecanismo ODR lo impida. Señala la Guía que, en cualquier caso, debiera existir la posibilidad de revisión judicial en casos que involucren decisiones puramente automatizadas. Debe tenerse presente sin embargo, que el uso de IA en herramientas destinadas a la administración de justicia debe considerarse de alto riesgo por el impacto potencialmente significativo  en el derecho a un recurso efectivo y a un juicio justo de los posibles sesgos, errores u opacidad, y así  prevé recogerlo la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo estableciendo reglas armonizadas en el uso de la IA. Las decisiones debieran ser adoptadas en todo caso por una persona humana, sin perjuicio de la posible revisión judicial de la decisión.

Si el recurso al ODR constituye un requisito previo de procedibilidad para la incoación de una acción judicial, éste no debiera implicar alargar innecesariamente el tiempo de resolución ni implicar un aumento sustancial de los costes para las partes.         

La formación en mecanismos ODR, una tarea pendiente

Los resultados de los procedimientos ODR debieran ser transparentes. Ello implicará, por un lado, garantizar el escrutinio público de los procedimientos y que las decisiones se hagan públicas, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; por otro, que se expresarán los motivos que justifican la decisión, en particular si han sido adoptadas con el auxilio de IA. El principio de transparencia se extiende asimismo al diseño, funcionamiento y resultados de los mecanismos ODR, de modo que éstos y los documentos generados debieran ser explicados de manera inteligible utilizando un lenguaje claro y sencillo. En este punto introduce el principio de independencia del mecanismo ODR como cuarta parte, al exigir que Las partes deben ser informadas sobre cualquier posible conflicto de intereses relacionado con el funcionamiento de un mecanismo de ODR.  Desde esta perspectiva, también el diseño de los programas ODR deben evitar que las partes que resulten repeat-players puedan beneficiarse injustamente, erosionando el principio de igualdad de armas.

Sugiere la Guía que el diseño e implementación de estos mecanismos se lleve a cabo de acuerdo con normas técnicas reconocidas internacionalmente y subraya la necesidad de reforzar la seguridad cibernética brindando salvaguardias contra el acceso no autorizado a datos confidenciales, la alteración o eliminación no deseada de datos, la imposibilidad técnica de acceder al sistema y los datos, salvaguardas contra el fraude de identidad y contra la   incertidumbre sobre la identidad del juez y otros profesionales involucrados en los procedimientos de ODR.  

Para finalizar, subraya la importancia de que jueces, profesionales del derecho, personal de los tribunales y todas las personas involucradas en los procedimientos judiciales conozcan y cuenten con formación adecuada en materia de ODR, de modo que los Estados deberían promover, por un lado, la inclusión en la educación jurídica de programas formativos prácticos en ODR  y en herramientas TIC en los tribunales, impartidos por profesionales del derecho y de la tecnología de la información; por otro, políticas para una comunicación pública efectiva dirigida a dar a conocer los beneficios y el valor de los ODR entre la población.         

Como es natural, en la medida que los programas de ODR se generalicen surgirán nuevas funcionalidades y herramientas tecnológicas de alcance hoy desconocido, de modo que la Guía constituye, en la práctica, un punto de partida muy oportuno y necesariamente abierto a los nuevos factores que emerjan en los próximos años.

Véase documento íntegro en: https://search.coe.int/directorate_of_communications/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680a2dcff