Seminario: “Online Service Providers liability in the EU and USA: Art. 17 Directive CDSM and Sec. 512 USCA”

La profesora Jane C. Ginsburg comparó la situación de las plataformas de contenidos en la UE y EEUU frente la responsabilidad de proteger los derechos de autor.

El pasado martes 2 de julio el grupo de investigación INTERDRET (Dret d’Internet – 2017SGR1711) vinculado a los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC organizó un seminario a cargo de la Prof. Jane C. Ginsburg, profesora de derecho de la propiedad artística y literaria en la Universidad de Columbia. El seminario examinó las novedades europeas en el ámbito de la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet (en adelante ISP) —y, en concreto, de las denominadas “plataformas de contenidos”— derivadas de la nueva Directiva de derechos de autor en el mercado único digital (en adelante CDSM), en comparación con el régimen de responsabilidad vigente en la Sec.512 de la DMCA de los Estados Unidos. Se trata sin duda de un tema que despierta un gran interés; por el largo y controvertido proceso de aprobación de la Directiva, y por la incertidumbre existente con relación a la transposición nacional de la misma que deberá realizarse en los próximos dos años.

Definición jurídica de “proveedores de servicios de internet” -ISP-

En la primera parte de la conferencia la Prof. Ginsburg destacó la importancia de la definición jurídica de la nueva figura del “prestador de servicios para compartir contenidos en línea” (en adelante OCSSP) que encontramos en el Art. 2 (6) de la Directiva CDSM. Esta definición hace referencia a aquellos ISP que almacenan y dan acceso público una gran cantidad de contenidos protegidos que han sido subidos por sus usuarios, organizándolos y promocionándolos con fines lucrativos. Se trata sin duda de una definición mucho más estricta que la de los ISP regulada en la anterior regulación  (Directiva de E-commerce de 2000), y debe pensarse en YouTube, Instagram, Twitter, TikTok, etc. Además de excluir explícitamente plataformas sin ánimo de lucro, plataformas de código abierto, mercados online B2C, entre otras, esta definición dejaría también fuera de la definición plataformas intermediarias de venta online aunque sean terceros los vendedores (p. ej. Amazon), o los motores de búsqueda, sobre todo a la luz del considerando 62, que expone que deberían excluirse aquellos proveedores de servicios cuya “finalidad principal no sea la de permitir que los usuarios carguen y compartan” tales contenidos. Por último, se establece también que aquellos OCSSP que lleven menos de 3 años con un volumen de negocios inferior a 10 millones de euros, tendrán un régimen de responsabilidad menos estricto. Parece altamente probable que en el futuro sea el TJUE quien acabe de concretar el sentido y ámbito de aplicación de esta disposición, a partir de casos concretos que se planteen. 

En contraposición, la conferenciante subrayó que la definición que la Digital Millennium Copyright Act de los EEUU (en adelante DMCA) hace de los proveedores de servicios de internet no distingue entre entidades con o sin ánimo de lucro, ya que la norma está planteada para ofrecer a los ISP un régimen general de exención de la responsabilidad, siempre supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, como veremos. 

Régimen de responsabilidad de los ISP frente la infracción de los derechos de autor

En el foco principal estuvo el ya muy debatido cambio en el régimen de responsabilidad operado por la nueva Directiva CDSM: el paso de un sistema de “safe harbour” o puerto seguro para todos los ISP y de forma transversal (para cualquier tipo de responsabilidad derivada de infracciones de diversa naturaleza, no sólo de propiedad intelectual) tal como establecía la Directiva de e-commerce  hacia uno de responsabilidad específica de ciertos ISP (léase, plataformas de contenido con ánimo de lucro) para infracciones exclusivamente de propiedad intelectual. Técnicamente, la nueva Directiva considera que existe un acto de comunicación pública que realizan estas plataformas al dar acceso a contenidos infractores subidos por los usuarios, y establece  la obligación general de estas plataformas a obtener una licencia de tales contenidos (licencia que cubrirá no sólo la explotación que realizan sino también la comunicación pública que realizan los usuarios que suben tales contenidos). Cuando los contenidos subidos sean infractores (no hayan sido licenciados o queden amparados por un límite legal, como por ejemplo la cita o la parodia), estas plataformas solo podrán quedar exentas de responsabilidad por tal infracción ( Art. 17.4), si están en condiciones de probar que han hecho los mayores esfuerzos para obtener una licencia, para asegurar diligentemente la indisponibilidad de tales contenidos, y para garantizar que los contenidos infractores notificados por los titulares no se vuelvan a subir (el llamado sistema de “take down and stay down”). Aunque, en principio, el texto de la Directiva sólo habla de asegurar la indisponibilidad de contenidos que han sido identificados como infractores por los titulares, aparece la duda sobre si las plataformas preferirán directamente evitar la disponibilidad de cualquier contenido que no haya sido licenciado, para evitar la eventual responsabilidad por infracción y los costes derivados de este sistema probatorio. 

Excepciones y límites a los derechos de autor

Este nuevo contexto nos lleva directamente a pensar en otro sujeto: el usuario. No se le escapó a la Prof. Ginsburg la oportunidad de hablar sobre el papel de las excepciones y límites a los derechos de autor y de los usuarios que suben contenido a las plataformas. Con la obligación de filtrado y el sistema de “take down and stay down”, es cierto que existe cierto riesgo de que los titulares de derechos acaben prohibiendo  todo uso de sus contenidos, incluso aquellos usos amparados por una excepción o límite legal. Y es que no todos los usos de material protegido son infracciones. El Art. 17.7 establece un intento de corregir esta situación: la cooperación entre plataformas y titulares de derechos no debe resultar en la exclusión de contenidos legítimos, y los estados miembros deben garantizar que los usuarios puedan ampararse, como mínimo en la excepción de cita (o crítica, reseña) y la de parodia (o caricatura, pastiche). La pregunta, que surgió en el debate final y que queda todavía sin resolver, es el cómo. Posiblemente la respuesta pueda llegar desde la propia tecnología, aunque a día de hoy todavía parece imposible imaginar un sistema de reconocimiento de citas o parodias automático basado en algoritmos. 

Otra disposición que persigue el equilibrio efectivo entre derechos exclusivos y sistema de límites  la encontramos en el Art. 17.9. En ella se trata el mecanismo de oposición a la eliminación de contenidos subidos por los usuarios, es decir, es necesario que los usuarios tengan la posibilidad de defender su actuación frente a la  eliminación de sus contenidos. En especial, el mecanismo está pensado para que el usuario pueda alegar fácil y eficazmente la concurrencia de una excepción o límite que ampare la legitimidad de sus contenidos. 

Sistema de notificación, contranotificación y retirada

El procedimiento que instaura la Directiva recuerda el régimen vigente y jurisprudencia en los EEUU en cuanto al sistema de notificación, contranotificación y retirada (notice and take down). El ISP debe notificar al usuario de la eliminación de su contenido a petición del titular de derechos, para que este pueda formular una contrareclamación; en caso de formularse, se notifica al titular informando de que el contenido será subido nuevamente, pudiendo este acudir a los tribunales. En este sentido, la prof. Ginsburg apuntó a una especificidad jurisprudencial del sistema norteamericano que podría servir de inspiración a los estados europeos a la hora de transponer el Art. 17.9 de la Directiva. En concreto, se trata de penalizar cualquier uso fraudulento o abusivo de este sistema por parte de los titulares, cuando lo utilicen para eliminar contenidos legítimos desde el punto de vista de la propiedad intelectual (por ejemplo, por tratarse de “fair use”) que causan un perjuicio empresarial o de imagen. El abuso consciente por parte de los titulares de derechos del sistema de “notice and take down” genera responsabilidad por los daños y perjuicios causados en la eliminación de contenidos no infractores, a través de jurisprudencia estadounidense reciente. Se trata sin duda de una posibilidad que los legisladores nacionales europeos podrían valorar si quieren construir efectivamente un sistema equitativo y frenar eventuales abusos y fraudes de los titulares, que en definitiva perjudicarán también al desarrollo cultural y la libertad de expresión en internet.